Favorabilidad vs. Fuero Penal Militar

Principio - derecho - obligación

Existe un principio aplicable en varias materias jurídicas que cobra especial relevancia en el ámbito penal y que constituye un claro derecho fundamental para toda persona que haya sido o este siendo investigada o procesada por la comisión de algún delito.

“Consagrado como un principio rector del derecho punitivo, forma parte integral del debido proceso penal y se contempla como derecho fundamental intangible y de aplicación inmediata” (Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

Tal es el principio de favorabilidad, a través del cual, según sea el caso, se puede obtener la aplicación por ultraactividad o retroactividad de la ley penal más favorable en un caso concreto, siempre y cuando medien algunas condiciones:

1. Para que la ley sea ultraactiva se requiere que esté vigente al momento de la comisión de la conducta y una ley posterior agrave la situación del procesado, con lo cual se conserva la vigencia de la ley anterior hasta la solución del caso y,
2. Para que la ley se comporte en forma retroactiva, se requiere que con posterioridad a la conducta considerada delictiva y por la cual se está investigando o procesando una persona, se emita una ley que consagre una situación más benigna para el indiciado, imputado o procesado.

Dicho de otra manera: 

"El principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto. Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultraactividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales,  pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales". (Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 2005. M. P. Álvaro Tafur Galvis)

Este principio se consagra en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, haciendo por lo tanto parte del bloque de constitucionalidad, así como en varias normas nacionales. Entre otros:

1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por Colombia en 1966, debidamente ratificado y aprobado por la Ley 74 de 1968, que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, en su artículo 15 numeral 1 dice:

“... Si con posterioridad a la comisión de un delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

2. Con idéntica redacción encontramos el mismo mandato en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica o “Convención Americana de Derechos Humanos”, la cual fue ratificada por la Ley 16 de 1972 y rige para el orden interno desde el 18 de julio de 1978.

3. Al igual que uno de los incisos del artículo 29 de nuestra Constitución Política señala que:

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de

preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

4. Así mismo, el artículo 6 del Código Penal en su inciso segundo expresa:

“La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”.

5. La Ley 600 de 2000, en su artículo 6 inciso 2, lo consagraba también de forma expresa en materia procesal:

“La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Y,

6. Principio que la actual normatividad procesal (Ley 906 de 2004) igualmente reitera en su artículo 6 inciso 2.

Baste esta muestra de su consagración legal y aplicabilidad, la cual no admite limitaciones, para darnos cuenta de que, por ese camino, y no por capricho sino por obligación, será que los jueces interpretarán los mandatos contenidos en la reforma constitucional al fuero penal militar y la ley estatutaria subsiguiente, con lo cual, los procesos por los ahora llamados genéricamente “falsos positivos”, salvo algunas conductas exceptuadas, pasarán a la Justicia Penal Militar y, como consecuencia de su tipicidad estatutaria, muchos de ellos podrían quedar incluso por fuera de toda posibilidad de juzgamiento, generando una inmensa impunidad.

Con mayor razón si se examina a la luz del Marco Jurídico para la Paz, el cual también está pendiente de su examen por la Corte Constitucional, que autoriza a dejar de perseguir, por vía de selección, crímenes de guerra y lesa humanidad y violaciones graves de los derechos humanos, cometidos por los organismos de seguridad del estado, bajo el criterio de que no hayan sido sistemáticos o producto de una política de estado.

Lo único que permite guardar alguna esperanza es su vigencia diferida, a la espera de que la Corte Constitucional deshaga el error cometido por los congresistas sacando la reforma constitucional del ordenamiento jurídico, al ser una clara sustitución constitucional y con ella la ley estatutaria que pretendió de mala fe desarrollarla. Mala fe que es obvia ya que los congresistas cuentan con costosos asesores y recibieron múltiples advertencias desde ONGs y juristas, razón por la cual, de seguro, sabían lo que estaban provocando.

De tal suerte que, sin hesitación alguna, la aplicación del principio de favorabilidad constituye un derecho/obligación y una importante herramienta para hacer las leyes más justas, pero también puede ser utilizado en forma aleve por el legislador para generar impunidad. Con un sólo día de vigencia de la ley, así luego sea retirada del ordenamiento jurídico, lo podrán reclamar, con toda razón, quienes estén siendo investigados, juzgados y aun los ya condenados.